Constructions fiscales transfrontalières – Nouvelle directive UE source d’insécurité

La Belgique devra transposer la directive 2018/822 au plus tard le 31 décembre 2019. Celle-ci prévoit une obligation de notification de certaines constructions fiscales transfrontalières. Dans le jargon professionnel, cette directive est également appelée ‘DAC 6’, pour ‘Directive on Administrative Cooperation'.

Wesley De Visscher, CENTRE DE COMPÉTENCE FISCALITÉ & INVESTISSEMENTS
03 décembre 2018

C’est la sixième directive consécutive en faveur de plus de transparence et d'obligations de rapportage dans le chef des entreprises, et d'un meilleur échange d'informations entre administrations fiscales. Elle s'inscrit dans le cadre des projets BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de l'OCDE visant à contrer l’évasion fiscale. Le gouvernement belge a dès lors jugé opportun de transposer la directive le plus rapidement possible, sans attendre 2019.

Grâce à la notification des constructions transfrontalières, les Etats membres reçoivent plus d'informations, ce qui leur permet de réagir plus vite en cas de pratiques fiscales dommageables et de combler les lacunes éventuelles dans leur législation fiscale. La directive a surtout un effet dissuasif et est imposée à tous les acteurs - appelés 'intermédiaires' dans la directive - participant à la commercialisation, l'organisation ou la gestion de la mise en œuvre d'une opération transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration.

La directive ne définit pas précisément ce qu'est une telle construction. Il s'agit des constructions auxquelles s'appliquent certaines ‘caractéristiques’. Il peut s'agir du fait qu'une seule dépense a donné lieu à une double déduction fiscale, de constructions visant à éviter l'échange automatique d'informations bancaires (CRS) ou de constructions impliquant un transfert d'actifs immatériels difficiles à évaluer. Pour certaines de ces caractéristiques, il faut toutefois démontrer que le principal avantage est l'obtention d'un bénéfice fiscal (‘main benefit test’).

Parfois, l'obligation de notification d’un 'intermédiaire' ne peut être respectée en raison de l'existence d'un secret professionnel ou parce que le contribuable conçoit et met lui-même en œuvre un régime. Dans ce cas aussi, les autorités fiscales doivent être informées des constructions fiscales utilisées. C'est pourquoi l'obligation de notification doit, dans ces cas, être déplacée vers le contribuable à qui profite la construction.

La notification doit uniquement se faire dans des situations transfrontalières, c'est-à-dire impliquant plus d'un Etat membre ou un Etat membre et un pays tiers. Afin d'améliorer l'efficacité de la directive, la Commission exige en outre que les Etats membres définissent des sanctions, qui doivent être 'efficaces, proportionnées et dissuasives'. Les constructions devant faire l'objet d'une déclaration doivent être notifiées endéans les trente jours à partir du moment où elles sont mises à disposition, prêtes à être mises en œuvre ou que la première étape de la mise en œuvre a été accomplie selon les cas.

La directive reste toutefois imprécise et vague à bien des égards. Bon nombre de notions, comme 'une construction' ou 'une première étape de la mise en œuvre', n’y sont pas définies. Il semblerait que le législateur européen l'ait fait volontairement parce que la lutte contre l'évasion fiscale a d'après lui un caractère dynamique. Ainsi, des notions comme une ‘construction’ sont selon lui évolutives. Pour le contribuable, elles sont cependant surtout source d'insécurité juridique.

FEB – La FEB insiste pour poursuivre la concertation avec les autorités fiscales en vue de résoudre un maximum de problèmes d'interprétation et d'application dans la pratique.


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