Malgré des observations fondamentales, plusieurs des points soulevés dans l’avis unanime n° 2248 des partenaires sociaux du CNT et dans l’avis n° 2021/001 du Conseil consultatif du droit pénal social du 9 avril 2021 n’ont pas été pris en compte.

À différents niveaux politiques (fédéral, régional, communal, mais aussi au niveau des secteurs et des entreprises), toutes sortes d'initiatives sur les tests de situation ont déjà été développées. Il est devenu impossible pour les entreprises de conserver une vue d’ensemble, mais aussi pour les victimes de trouver le bon point de contact. Notre demande de cohérence et de coordination entre les différents systèmes n’a pas été entendue. Des tests de situation répétés à différents niveaux peuvent entraîner des frustrations chez les employeurs en raison des charges administratives et des pertes de temps et d’énergie que cela génère.

La FEB craint que la modification de la loi n’affecte la sécurité juridique. Premièrement, les conditions prévues par la loi ne sont plus cumulatives. Les inspecteurs sociaux peuvent désormais effectuer un test de situation en se fondant soit sur des indications objectives de discrimination, soit sur une plainte ou une notification étayée, soit même sur les résultats de la recherche et du rapprochement de données. L’un des trois suffit à présent.

Toutefois, il n’est précisé nulle part ce qu’il faut entendre par ‘indications objectives de discrimination’. Cela brouille la frontière entre une expédition de pêche interdite et la création de l’intention de commettre une infraction et l’incitation. Ainsi, une enquête ne pourrait être ouverte que sur la base d’un ‘soupçon de discrimination encore à commettre’.

Par ailleurs, les infractions strictement nécessaires commises par les inspecteurs sociaux dans le cadre de ces tests de situation (par exemple la rédaction et l'utilisation d'un faux CV, qui équivaut à un faux en écriture) ne seront pas considérées comme des infractions pénales. L’exigence selon laquelle les faits punissables commis par les inspecteurs en vertu de leurs pouvoirs d’enquête spécifiques ne peuvent pas être plus graves que ceux pour lesquels la méthode de recherche est mise en œuvre a été supprimée dans la modification de loi. Le législateur n’a pas accédé à la demande du Conseil consultatif du droit pénal social et du Conseil national du travail qui voulaient qu’au niveau du ministère public, soit élaboré un cadre, une liste exhaustive des types de faits punissables pouvant être commis par les inspecteurs sociaux dans le cadre des tests de discrimination. Au lieu de cela, il a inclus quelques exemples dans l’exposé des motifs et a affirmé que les tests de discrimination rendus possibles par l'article 42/1 du Code pénal social sont suffisamment réglementés pour empêcher les inspecteurs de commettre des infractions disproportionnées par rapport à leur mission.

Pour la FEB, il reste cependant crucial que les infractions et les actions que les inspecteurs sociaux peuvent entreprendre et les actions préparatoires ou de soutien que les tiers peuvent entreprendre, qui peuvent être justifiées, soient énumérées de manière exhaustive dans la loi. Sinon, il y a un risque que l'auditeur du travail ait carte blanche. Il faut déterminer avec précision ce qui est autorisé et ce qui ne l'est pas. Le Code pénal doit être interprété de manière restrictive, il ne suffit donc pas d'inclure quelques exemples dans l'exposé des motifs. L'article 78 du Code pénal stipule en effet : « Nul crime ou délit ne peut être excusé, si ce n'est dans les cas déterminés par la loi. » Inclure des exemples dans l'exposé des motifs est une solution facile, mais pas sérieuse et elle ne contribue pas à la sécurité juridique. À long terme, cela peut entraîner une érosion de la confiance et affecter la crédibilité du gouvernement.

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